Na Reclamação 18045/MS, impetrada pelo Ministério Público Estadual, nos embargos infringentes e de nulidade nº 0006660-17.2011.8.12.0001/50000, o Min. Celso de Mello invalidou o acórdão da 2ª Câmara Criminal do TJMS e determinou um novo julgamento do recurso.

D.B.P[1] foi denunciado e condenado por infringir o artigo 129, § 9º, do CP, porque, no dia 26/11/2010, por volta das 22h, na Rua Clemencia de Tito, nº 57, Bairro Conjunto Residencial Estrela do Sul, comarca de Campo Grande/MS, agrediu AMC, sua esposa à época, tendo-lhe dado golpes de cinto, que nela causaram lesões corporais leves.

Apelação Criminal interposta foi improvida, por maioria dos votos, pela 2ª Câmara Criminal do TJMS. Todavia, ante a ausência de unanimidade no acórdão, a defesa interpôs embargos infringentes, os quais foram providos para o fim de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Assim é que a 12ª Procuradoria de Justiça Criminal ajuizou Reclamação, com pedido liminar, sustentando que o acórdão violou a Súmula Vinculante 10[2], pois afastou claro preceito legal (art. 44, CP) proibitivo da substituição da pena quando a conduta houver sido praticada com violência.

A liminar foi concedida e, quanto ao mérito, após o parecer favorável do Ministério Público Federal, a ação foi provida em decisão monocrática do Min. Celso de Mello.

Na decisão, o Ministro Relator realçou o seguinte fragmento do substancioso e fundamentado parecer exarado pelo MPF, de lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida: [...] 3. A desconsideração da cláusula de reserva de plenário é causa de nulidade absoluta, mesmo quando o Tribunal, embora não fale explicitamente em inconstitucionalidade, afasta a incidência da lei invocando argumentos extraídos da Constituição. (...) 4. Demais, a permissão da aplicação da substituição por penas alternativas aos casos de violência doméstica desconsidera, a um só tempo, o espírito do art. 44, inciso I, do Código Penal, e a diretriz do art. 226, § 8º, da Constituição Federal, no que determina a adoção de mecanismos que coíbam a violência no âmbito das relações familiares".

O Ministro Celso de Mello, adotando o parecer ministerial supra como forma de decidir, julgou procedente a ação, invalidando o acórdão e determinando um novo julgamento do recurso, agora, em observância a regra prevista no art. 97 da Constituição Federal[3].

Eis os links das mencionadas decisões:

http://www.tjms.jus.br/pastadigital/abrirPastaProcessoDigital.do?origemDocumento=P&nuProcesso=000666017.2011.8.12.0001&cdProcesso=P0000BSO312KW&cdForo=900&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5CR&cdServico=190301&ticket=a1G6oUR8q8iIRqC1vsMTEGOVUCMQPYuNhCjHFyYGatme5Ojj%2BqzkkcFl6joCUrQOXaM%2BCT6Gaj3Wrh6jDJ0flCwgCHpj3CwFhFLj3q6YLomC1XFTcck22o9WLb1MaoG5o3jLsoV0TfKHYhpibIYFBcTXF3H3uG093MC3SAR9EOKiNlXRrXgMcpRWEP8aHqUKvKA3cUdNHT0miYfWoSTR%2Fg%3D%3D#

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4600537

http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=153&dataPublicacaoDj=08/08/2014&incidente=4600815&codCapitulo=6&numMateria=103&codMateria=2

[1] Iniciais preservadas.

[2] Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

[3] Art. 97 da CF. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.